EXERCÍCIO PROVISÓRIO: CONCEITO, APLICABILIDADE E JURISPRUDÊNCIA.

 

 

 

 

 

 

Ao lado do instituto da remoção, tem-se o Exercício Provisório como uma hipótese de deslocamento de servidor público federal para outro órgão ou unidade da Administração federal, desde que cumpridos os requisitos legais.

 

Assim, como é de praxe na área jurídica, este instituto possui alguns meandros e construções jurisprudenciais que precisam ser observados pelo servidor público, de modo a fundamentar satisfatoriamente seu pedido de Exercício Provisório, bem como impugnar judicialmente eventual negativa da concessão desse direito pelo poder público.

 

A previsão legal do Exercício Provisório está sedimentada no art. 84, §2º, da Lei nº 8.112/90:

 

Art. 84. Poderá ser concedida licença ao servidor para acompanhar cônjuge ou companheiro que foi deslocado para outro ponto do território nacional, para o exterior ou para o exercício de mandato eletivo dos Poderes Executivo e Legislativo.

(...)

§ 2o No deslocamento de servidor cujo cônjuge ou companheiro também seja servidor público, civil ou militar, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, poderá haver exercício provisório em órgão ou entidade da Administração Federal direta, autárquica ou fundacional, desde que para o exercício de atividade compatível com o seu cargo.

 

Como se nota, a Lei nº 8.112/90 estabelece alguns requisitos que devem ser comprovados pelo servidor, sendo tais condicionantes cumulativas, devendo restarem todas preenchidas.

 

Analisaremos a seguir cada um dos requisitos legais acima colacionados.

 

O primeiro requisito a ser cumprido é a união conjugal. Essa expressão deve ser interpretada de maneira ampla, para abranger também casais em união estável, tanto é que a própria Lei cita que o servidor deve possuir “cônjuge ou companheiro” que também seja servidor público.

 

Nos casos práticos, esse é um requisito mais fácil de ser comprovado, uma vez que depende, basicamente, da apresentação de cópia de Certidão de Casamento, ou, no caso de união estável, de Declaração lavrada em Cartório.

 

O segundo requisito estabelecido pela Lei é que haja a compatibilidade entre as funções desempenhadas pelo servidor com as atividades que podem ser desempenhadas na lotação de destino, onde se dará o Exercício Provisório.

 

Este é um ponto que merece atenção especial por parte do servidor, tendo em vista que a jurisprudência tem se manifestado cada vez mais no sentido de ampliar o entendimento a respeito do que é “atividade compatível”, de modo a admitir que funções não integralmente idênticas ao cargo do servidor sejam desempenhadas em Exercício Provisório.

 

Assim, ainda que não exista, na localidade de destino, cargo idêntico ao do servidor, cargos com atividades assemelhadas podem ser desempenhadas a título de Exercício Provisório.

 

Um ponto que merece é destaque é a natureza vinculada do pedido de Exercício Provisório. Ou seja, nessa hipótese, não cabe à Administração exercer juízo de oportunidade e conveniência. Desse modo, cumpridos os requisitos legais, deve ser deferido o pleito, uma vez que a jurisprudência tem entendido que a hipótese do art. 84, §2º, da Lei nº 8.112/90 cuida de direito subjetivo do servidor.

 

Essa interpretação jurisprudencial decorre inclusive da ponderação entre os interesses, valores e princípios que envolvem a necessidade de Exercício Provisório. Com isso, caso haja impossibilidade de conciliação entre o interesse da Administração com o interesse do servidor, a Justiça tem privilegiado o princípio da manutenção da unidade familiar. Veja-se este Acórdão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região:

 

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CORTE ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. LICENÇA POR MOTIVO DE AFASTAMENTO DO CÔNJUGE SERVIDOR. ARTIGO 84, § 2º, DA LEI 8112/90.E ARTIGO 226 DA CONSTITUIÇÃO. REQUISITOS SUBJETIVOS. HARMONIA DOS INTERESSES PÚBLICOS E PRIVADOS. I. O § 2º do art. 84 da Lei nº 8.112/90 não faz distinção em relação à forma de movimentação do cônjuge do servidor, se a pedido ou de ofício, para ensejar a licença. II. A licença da servidora pública, por prazo indeterminado e sem remuneração, para acompanhar cônjuge ou companheiro, ocorre independentemente de ser este servidor público ou não. III. Exercício provisório. Possibilidade de a servidora, diante da licença do seu órgão de origem, exercer provisoriamente suas atribuições no órgão de destino. Requisitos objetivos: compatibilidade dos cargos e cônjuge removido ser servidor público, civil ou militar. IV. Razoabilidade. Conciliação do interesse público com o interesse privado, em benefício da manutenção do poder econômico e da unidade familiares. (CF art. 226) V. Precedentes do STJ e do TRF/1ª Região. VI. Manutenção da liminar. Concessão da segurança.

(TRF-1 - MS: 19177 DF 2003.01.00.019177-2, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL JIRAIR ARAM MEGUERIAN, Data de Julgamento: 16/08/2007, CORTE ESPECIAL, Data de Publicação: 21/09/2007 DJ p.1)

 

Importante analisar, ainda, que a Lei nº 8.112/90 não previu a necessidade de existência de vagas para haver o deferimento do pedido de Exercício Provisório. Com isso, pode-se inferir que o deslocamento do servidor, nesta hipótese, deve ocorrer independentemente da existência de vagas, como acertadamente tem compreendido os Tribunais (AgRg no REsp 1283748/RS).

 

Destaque-se, ainda, que o Exercício Provisório não abrange apenas os servidores públicos estatutários, uma vez que o Superior Tribunal de Justiça vem interpretando de maneira ampliativa o conceito de servidor público a fim de alcançar não apenas os vinculados à Administração direta, como também os que exercem suas atividades em entidades da Administração Pública indireta, os empregados públicos, regidos pela CLT.

 

Essa interpretação serve tanto para o servidor que possui vínculo conjugal com empregado público que foi transferido, ocasião na qual seu cônjuge será considerado servidor público para fins de deferimento de Exercício Provisório; como para o empregado público que seja casado com servidor estatutário transferido, situação na qual aquele terá garantido o direito a gozar de Exercício Provisório.

 

De suma importância avaliar, ainda, que como o Exercício Provisório decorre diretamente do princípio da unidade familiar, e depende da existência de vínculo conjugal com servidor público, caso haja divórcio ou separação do casal, o servidor deverá retornar à sua lotação original.

 

Por fim, vale ressaltar que se mostra indiferente que o deslocamento do cônjuge tenha se dado de ofício ou a pedido, para fins de deferimento de Exercício Provisório. A razão disso é bem simples: a Lei nº 8.112/90 não afirma que essa benesse deve ser concedida apenas quando o cônjuge tenha sido movimentado ex ofício. Desse modo, “Se a norma não distingue a forma de deslocamento do cônjuge do servidor para ensejar a licença, se a pedido ou por interesse da administração, não cabe ao intérprete fazê-lo”, como entendeu o Tribunal Regional Federal da 4ª Região.

 

Em resumo, essas são as informações mais relevantes que o servidor deve ter conhecimento quando realizar pedido de Exercício Provisório, para que tenha meios de evitar ou combater eventual excesso ou negativa indevida desta licença, por parte da Administração Pública.

 

Com efeito, considerando as especificidades que algumas situações possuem, mostra-se importante analisar, caso a caso, o cabimento de Exercício Provisório, com vistas as preservar os interesses do servidor. Além disso, é importante se inteirar constantemente do que vem decidindo os Tribunais a respeito deste tema, vez que as construções jurisprudenciais abrem hipóteses de aplicabilidade da Lei nº 8.112/90 mais abrangentes.

 

 

Por: Madson Xavier Advocacia e Consultoria Jurídica.